编者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）的颁布，是对之前的司法解释进行了整合，进一步规范了我国建设工程市场秩序。本所通过对施工合同的效力问题进行分析，针对不同情形的合同及相关问题予以阐述。

一、承包人未取得建筑业企业资质签订的施工合同效力

合同效力： 无效。

法律规定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一) 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

《中华人民共和国建筑法》第二十六条：

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

故，承包人在没有资质情形下签订的的施工合同因违反我国建筑市场主体准入制度的强制性规定，应认定无效。

二、竣工验收前取得相应资质，施工合同是否有效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为“《建设工程司法解释（一）》”）第四条规定对因超越建筑资质导致施工合同无效情形的，可予以效力补正。即工程竣工前获取相应资质的施工合同的效力可补正为有效合同。但《建设工程司法解释（一）》对无资质的竣工前取得资质的合同是否允许补正的问题没有进行规定。

该问题在司法实务中尚无统一裁判，主要存在两种争议观点：

一是认为合同无效。《建设工程司法解释（一）》只对超越资质签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，施工合同应认定有效进行了规定。其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正。故，对可以进行效力补正的合同应当限定在《建设工程司法解释(一)》规定的情形之下，不宜再扩大合同补正的范围。

二是认为合同有效。签订合同前虽未取得资质但竣工前已取得，表明承包人已具备施工能力，其施工能力能够满足案涉工程的要求。因此应认定为有效。

笔者更倾向于第二种观点。我国的建筑市场起步较晚，司法审判应对当事人的民事行为予以一定的宽容，允许当事人采取补救措施，这既有利于市场经济的发展，也有利于维护当事人的合法权益，更能实现法律为经济建设服务的根本目的。当然实践情况纷繁复杂，各案均具有不同的情况，每个案件也应根据自身情况分类研究判断。