前言

司法实践中，双方当事人在担保合同中约定担保人的担保范围大于主合同约定的范围时，该约定是否有效？对此，最高院的观点是：担保人承担担保责任范围不应大于主债务，当事人针对担保责任约定专门的违约责任，导致约定的担保责任范围大于主债务的，与担保的从属性不符，应认定大于主债务部分的约定无效。

一、历史沿革

在《民法典》未施行前，根据《物权法》第173条、《担保法》第46、47条，“担保物权的担保范围，当事人另有约定的，按照约定”之规定的字面意思以及合同的意思自治原则来看，债权人与担保人订立担保合同时可以约定担保责任的范围大于或小于主债务的范围。但在司法实践中，大部分法院对于超过主债务范围的担保责任是不予支持的，只是在认定时法官适用的法条各不相同。

2019年11月8日，最高人民法院为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，在广泛征求各方面意见的基础上，出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）。其中第55条【担保责任范围】载明：“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务范围”，该纪要明确了担保人的担保责任范围只能小于等于主债务范围，超出的部分法院不予支持。

2021年1月1日《民法典》正式施行，《民法典》第389、691条延用了《物权法》第173条、《担保法》第46、47条规定，亦是规定“担保物权的担保范围，当事人另有约定的，按照其约定”。随后，最高人民法院在2021年1月1日同时颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称：“担保制度解释）中沿用了九民纪要第55条纪要精神，对于担保人的担保责任范围作出了明确的法律规定，即担保制度解释第三条规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持”。该条担保制度解释对《民法典》第389、691条中当事人的约定范围作出了明确的划定，即不能超出主债务范围。

那么《民法典》第389、691条与担保制度解释第三条是否相矛盾呢？实则不然。《民法典》第389、691条属于列举式法律规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”属于担保物权的法定担保范围，当事人约定的效力优先于担保物权法定担保范围，当事人约定的担保物权的担保范围可以与本条规定的范围不同，但约定的前提是要遵守《民法典》第388、682条关于“担保合同及保证合同是主债权债务合同的从合同”的规定，而在第389、691条没有载明只是因为担保的从属性已在前法条中进行了明确，所以在《民法典》第389、691条不再进行赘述了。且若当事人能够通过约定的方式排除担保合同的基本性质即从属性，设定过度担保，那么当事人的意思自治就已经逾越了法律的界限。所以在《民法典》第388、682条设立的大前提下，《民法典》第389、691条与担保制度解释并不矛盾，反而担保制度解释是对该法条适用的进一步释明。

另，在司法实务中人民法院能否依职权认定担保责任大于主债务的部分无效。就此问题，从九民纪要的理解与适用以及担保制度解释第三条的条文表述中可以确定，关于担保责任超出主债务部分无效，法院只能在担保人提出主张的情况下进行审查，即法院无职权主动审查担保责任大于主债务的部分无效。

二、案例解析

【裁判要旨】

担保人承担担保责任范围不应超出主债务范围，当事人针对担保责任约定专门的违约责任，导致约定的担保责任范围大于主债务的，与担保的从属性不符，应认定超出主债务部分的约定无效。

【案例指引】(2020)最高法民终156号

争议焦点：

建新公司能否向白乃庙公司同时主张《反担保合同》中约定的逾期利息及违约金？

【案情简介】

2012年至2014年2月，冠欣矿业、冠欣投资分别向华融信托等五家金融机构贷款，均约定由建新公司承担连带保证责任。借款发生后，建新公司及其全资子公司代为偿还借款本金及利息共计244102474.31元。

2014年5月16日建新公司、白乃庙公司签订《反担保合同》一份，约定鉴于建新公司为冠欣投资、冠欣矿业在相关金融机构约12.5亿元借款提供了连带保证责任，为确保建新公司追偿权的实现，白乃庙公司以自身全部资产向建新公司提供连带清偿责任的反担保，担保的债权包括贷款本息、违约金、罚息及实现债权所产生的费用，同时约定任何一方违约，应向对方支付相当于上述债务标的金额20%的违约金。

2015年7月16日，白乃庙公司向建新公司出具《确认函》，对截至2015年7月15日建新公司及其全资子公司已履行担保责任244102474.31元予以确认。据此，建新公司起诉请求白乃庙公司承担反担保责任，并依约承担违约责任。

【最高院认为】

关于利息与违约金的问题。白乃庙公司上诉认为违约金约定过高，且违约金与利息同时支持属重复计算。本院认为，担保人承担担保责任范围不应当大于主债务，当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效。本案系建新公司履行了部分担保责任之后，就其代偿费用起诉请求白乃庙公司承担反担保责任的纠纷，就建新公司已代偿的费用244102474.31元及相应利息，一审判决已予以支持，虽案涉双方在合同中约定了违约金，但该部分费用如再予以支持，则白乃庙公司反担保责任的范围明显大于建新公司已代偿费用范围，与担保的从属性不符，故一审判决支持建新公司的违约金主张欠妥，本院予以纠正。白乃庙公司认为利息与违约金重复计算的上诉理由成立，本院予以支持。