法律将赔偿损害作为一项法律责任,归于某人承担便是在“归责”,基于过错将责任归于某人来承担,既是将过错作为一种归责事由。该归责事由源于一种朴素的认知:自己的行为应当由自己来承担责任。
一、合同违约责任归则原则的再检讨
过错系当事人对于行为与结果之间因果关系的认知,认知程度高者为故意,认知程度低者为过失。在合同关系中,双方当事人通过事先约定对履行行为(体现为合同的义务)与结果(体现为合同目的)予以确定,因此一方当事人违反合同义务时其对违反义务所导致的结果必然是明知,主观上具有过错,根据过错归则原则由违反合同义务的当事人承担违约责任可谓名正言顺。我国合同法第107条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”实际体现了此种过错归则原则,只不过过错的成立需要结合合同条款认定,只有约定在合同中的内容才构成合同当事人主观上的认知,违反则成立过错。
所有法律的产生离不开实际问题的追问,合同违约责任的过错归则原则无法回避的问题就是当第三人的行为或者是客观情况导致的合同义务违反时,违约责任由谁来承担。此处的第三人主要包括债务的履行辅助人及与合同无关的其他第三人。履行辅助人一般指合同当事人指定或者根据合同约定、法律规定的履行主体,当该类第三人违反合同义务导致违约责任时,由相关的合同当事人承担违约责任并无疑问,因为第三人是基于合同当事人的选择承担了履约义务,合同当事人对于该人违约所导致的结果应当是明知的,对于第三人所导致的行为依然可以推定具有过错。我国合同法第121条规定,”当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”该条的规定内容既是对履行辅助人违约情形的规范。
另外一种第三人违约形态则指该第三人与合同当事人均无关系的情况。例如:甲乙约定,甲给乙运送一批货物,但在甲运输货物过程中,由于丙的责任导致的交通事故引发了道路封闭,最终甲迟延送货给乙造成了损失。在该例中,甲与丙并无任何法律上的关系,甚至可能双方并不相识。此种情形甲对于违约行为的发生无法在缔约时认知,主观上没有过错。但是由于合同法第121条并未区分第三人的范围,因此甲仍要对乙承担违约责任,该种情形下甲实际承担的是一种真正的无过错责任。
另外还有一种合同当事人之外原因导致违约的情形,即不可抗力。根据法律规定,不可抗力是指不能预见,不能避免和不能克服的客观情形。在上述例子中,对于合同当事人甲乙而言,实际上丙的行为是一种客观情形对合同履行的障碍,构成一种程度较低的“不可抗力”。但在我国由第三人所导致的轻微的客观阻力在司法实践中并未被解释为不可抗力,因此根据合同法第121条的规定,此种情形下仍应由甲承担违约责任。但是如果此种情形被认定为不可抗力,则甲即可主张在不可抗力的影响范围内免除违约责任。例如目前正值新冠病毒疫情期间,许多道路封闭或者一些地区无法进入,该种情形根据目前通说即构成不可抗力情形,甲如果因此违反合同约定,则并可以免除违约责任。
二、违约责任的最终承担
采用过错归则原则,违约责任最终应当由有过错的责任人来承担,可能是合同当事人也可能是第三人。其中由合同当事人来承担违约责任并无问题,但是在第三人违约的情形,违约责任并不一定由第三人最终承担。
在履行辅助人导致违约的情形,该辅助人可能是基于合同或者法律规定来履行合同义务,因此在合同当事人承担违约责任后,合同当事人可以根据双方之间的合同或者法律规定要求实际履行合同的辅助人来承担最终责任,比如买卖合同中,在迟延供货情形下,出卖人基于运输合同可以向实际导致迟延的承运人追偿,或者雇主基于劳动合同向雇员的追偿。但在上述案例中,甲根据合同法121条对乙承担违约责任后,在没有法律特别规定的情形下,甲只能依据侵权法律关系向丙主张损失,但是由于丙对其行为导致的损失无认知,主观上无过错,一般侵权关系并不成立,因此甲的主张不能成立,该损失最终会由甲来承担。另外,如果法律规定丙需要对甲的损失承担责任,会导致丙除了为自身具有过错的一般侵权行为承担责任,还需为其根本不可知的甲乙之间的违约责任承担最终责任。如此规定必然会扩大一般侵权行为的责任范围,最终导致侵权行为责任的不可知。
而在发生不可抗力的情形下,甲免除了迟延供货的违约责任,因此给乙造成的损失构成了法律上的风险。法律上这种无人可归则的最终损失的承担问题,则属于风险负担。在上例中,该损失则要根据货物是否交付来判断最终由甲或乙来承担。
通过对比第三人违约责任的承担与不可抗力责任的承当,我们可以看到,目前根据我国合同法第121条,或者是经多次讨论的民法典第593条,均没有区分第三人的情形,即债务人仍然需要为无关第三人的行为承担违约责任,该规定实际上扩张了违约责任的范围。因此,为降低合同履约风险,合同双方当事人可以把第三方违约行为作为免责情形,或者在合同中的不可抗力条款中约定,明确一些有争议的情形为不可抗力情形,比如一些行政命令、检疫限制、司法查封、第三人违约等情形,适当扩充不可抗力的概念,尽量保护自身利益。