编者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）的颁布，是对之前的司法解释进行了整合，进一步规范了我国建设工程市场秩序。本文通过对施工合同的效力问题进行分析，针对不同情形的合同及相关问题予以阐述。

一 、  关于借用资质的内涵

借用资质又称为“挂靠”，但我国有关建设工程现行法律及司法解释并未使用“挂靠”，而是在住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》部委规章中使用“挂靠”一词。

依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条和第十条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。具体类型包括：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的等等。

实践中常见形式有签订挂靠协议；挂靠人与被挂靠人建立形式劳动关系后签订内部承包合同；合伙经营方式挂靠；由挂靠人出资设立被挂靠人异地分支机构等等。

二 、 借用资质签订的建设施工合同效力

关于挂靠施工合同的效力问题，司法实践存在两种观点：

第一种，挂靠施工违反法律强制性规定，因此挂靠施工情形下签订的建设施工合同一律无效。

第二种，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业签订的建设施工合同无效。但在适用时还应衡量发包人的主观善意情况，若发包人主观善意的，应优先保护善意相对人的利益。

笔者倾向第二种意见，首先判定挂靠施工合同效力除依据关于建设工程方面的特殊规定外，也应结合《中华人民共和国民法典》关于合同效力的一般规定。合同生效应具备民事行为能力、真实意思表示和不违反法律强制性规定。若发包人主观善意，与被挂靠人签订合同时符合合同生效要件，应有效。其次，分辨发包人的主观状态也更有利保护交易安全和相对人利益。

三 、 参考案例

案号：（2019）最高法民申1245号

裁判要旨：

关于二审判决适用法律是否错误的问题。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。

四 、 相关法律法规

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。