引言

在“甲指分包”情形下，指定分包人与总承包人之间因涉及到交叉施工、协同配合的情况，容易产生工程逾期竣工、质量责任及工程款逾期支付等问题。

本文中，笔者将结合法律法规、典型案例和办案实践，对总承包模式下“甲指分包”的法律风险进行探讨。重点谈论甲指分包合同的效力、分包人能否突破合同相对性要求发包人承担付款责任及总承包人应如何应对，以供读者参考。

一、甲指分包的定义及表现形式

根据《民法典》第791条的规定，“总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”，即承包人在经发包人同意后可以自行通过招投标或另行协商的方式与第三人展开合作，这种形式被称为“自主分包”。

“甲指分包”与“自主分包”相对，又称为“指定分包”。该概念源自FIDIC合同条款，通常指发包人只对分包人有选定权，但不插手对分包的管理、不参与对分包的价款谈判，由总承包人对分包人统一管理。在这种情况下，分包人对总承包人负责，总承包人针对工程整体对发包人负责。相应的工程款，由发包人直接向总承包人支付，总承包人再根据和分包人的具体合同约定向分包人支付。但在我国实践中，发包人为了控制利润等情况可能出现就某特定工程直接指定并管理分包人，同时通过签订三方协议或者其他不成文的方式，要求总承包人或勘察、设计、施工承包人与分包人签订合同完成施工的情形，具有以下表现形式：

（1）约定的指定分包：

①发包人在招标文件或承包合同中，明确约定分包合同的范围或者分包人，并确定了专项工程款；

②发包人、承包人与指定分包人签订三方协议或会议纪要，就指定分包工程的工程款支付、管理费、施工配合等事项所涉及的各方权利义务进行约定。

（2）未约定的指定分包：发包人以非书面的形式，要求承包人将部分工程分包给其指定的分包人。

①发包人指定分包人，由承包人与分包人签订建设工程分包合同，但发包人直接与分包人结算、付款；

②发包人指定分包人，由承包人与分包人签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中；

③发包人指定分包人，由承包人与分包人签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中，但对工程量增加项又由发包人与分包人直接结算、付款。

二、甲指分包与专业工程分包关系辨析

（2019）最高法民终612号中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，在建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。

综合建工行业背景及司法实践，笔者认为可从以下方面区分甲指分包与专业分包：

1. 总承包人是否有决定分包人的权利。专业分包模式下，在合同约定的范围或者征得发包人同意后，双方遵循合同意思自治原则，总承包人可以自主选择分包人。而“甲指分包”模式下，分包人由发包人直接选定，总承包人仅配合签订分包合同。

2. 发包人是否实际介入分包工程的管理。专业分包模式下，发包人不管理分包人亦不与分包人进行任何结算，由总承包人掌控整个分包工程的工程款支付、工程质量、施工进度。而“甲指分包”模式下，分包工程的质量监管、设计变更的签证审核、各阶段工程验收材料、工程款结算等涉及工程建设的主要内容往往由分包人以总承包人的名义直接报送至发包人，由发包人的管理人员进行审核和签发，发包人对整个分包工程具有绝对的控制权。总承包人在施工项目中仅承担转付工程款、对工程进行总体协调管理的义务。

三、甲指分包合同效力

《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律法规、司法解释并未明确甲指分包的合同效力问题，仅有部分部门规章及地方性法规对甲指分包做了禁止性规定，如图所示：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》就建设工程施工合同的无效情形作出了明确规定，该司法解释列明了若干施工合同无效的情形，但指定分包并不在规定的无效情形范围中，司法解释也未规定建设工程施工合同中约定了指定分包的条款会导致建设工程合同无效。

因此，在“甲指分包”的情形下，发包人指定分包人的行为因违反部门性规章应给予否定性评价，但不应因违反部门规章或地方法规导致“甲指分包”合同无效。

【案例1】中国核工业华兴建设有限公司、南京欣网视讯文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷

案号：（2021）最高法民终1241号

审判法院：最高人民法院

裁判观点：涉案工程由华兴公司以EPC工程总承包模式施工，各方当事人就该工程签订的合作协议、总承包合同、2017备忘录及各甲指分包合同，除违反法律禁止性规定的条款外，均应认定有效。

【案例2】浙江环宇建设集团有限公司、山东久安消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2020）津03民终566号

审判法院：天津市第三中级人民法院

裁判观点：根据浙江环宇公司与光热跟踪公司签订的《天津市建设工程施工合同》中明确约定，承包工程范围包含消防工程。本案中，浙江环宇公司未能举证证明各方之间就权利义务另有约定，亦未能举证证明消防工程分包合同系虚假的意思表示，故即使浙江环宇公司系受光热跟踪公司指定与山东久安公司建立消防工程分包合同关系，系浙江环宇公司自愿行为，不因具有指定分包行为就导致分包合同无效。浙江环宇公司上诉主张案涉合同无效的主张，本院不予支持。且在合同实际履行中，浙江环宇公司参与了工程物资进场报审、工程款支付申请表的确认等事实，因此浙江环宇公司实际参与了施工合同的履行，双方之间存在真实的合同履行关系。