编者按

在建筑施工领域，转包、违法分包、肢解发包的情形是极为常见的。作为法律人在遇到建工领域案件时，首先应该就案件主体地位以及各主体之间的关系梳理清楚，进而分析是否存在转包、违法分包、肢解发包等导致合同无效的情形。据此为形成行之有效的客户服务方案提供有力支撑。本文主要结合法律和实务对转包、违法分包、肢解发包导致施工合同无效的情形进行具体论述。

一、转包、违法分包、肢解发包的定义及具体情形分析

（一）转包

1. 定义

转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

2. 具体情形

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

（十）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

（二）违法分包

1. 定义

违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

2. 具体情形

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（三）肢解发包

1. 定义

肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

2. 具体情形

肢解发包的具体情形在法律法规中并没有明确条文列出，在我国建设工程法规体系里，关于工程的概念，范围从大到小，有五种：建设工程、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。我们在实务中认定肢解发包情形时，应理清：何为单位工程、分部工程、分项工程。

单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。分部工程是指按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。由此可见，通常来讲，发包人直接发包的应为单位工程，发包人如将单位工程中的分部工程、分项工程直接进行发包的行为则构成肢解发包。

具体来讲，如需建设一个实验楼，实验楼这个单位工程是由实验基地建筑工程和实验设备安装工程等单项工程所组成。实验楼建筑工程再往下可以细分为分部工程，如地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯等，都属于分部工程。地基与基础分部工程再往下还可以细分为分项工程，如土石方工程、地基处理与边坡支护工程、桩基工程，都属于分项工程。结合上文，如我们将建设单位将非单独立项的基坑工程（土石方、桩基）单独发包属于肢解发包行为。

二、转包、违法分包、肢解发包导致建设工程施工合同无效的法律依据

《民法典》第七百九十一条第二款、第三款规定总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《民法典》第153条第一款规定：违反法律、行政法的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释一》”）第一条，建设工程施工合同认定无效的情形中包括：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

三、经典案例

[最高人民法院] [(2021)最高法民终750号] [2021.09.14]中国五冶集团有限公司、西安华江环保科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案件

本案中，关于合同效力部分，榆钢公司与西安有色公司通过招投标签订总承包合同，系双方当事人真实意思表示，合同有效。西安有色公司作为总承包方可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但本案案涉土建工程部分，华江公司不具有施工资质，西安有色公司将总承包合同中约定的内容全部交由华江公司完成，特别是土建工程部分，应认定无效，具体违反《司法解释一》第一条建设工程施工合同认定无效的情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的的规定，分项EPC总承包合同中涉及土建工程的部分无效。此外，建筑法第二十九条亦规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，因此华江公司与五冶公司之间的合同亦属无效。