近日，笔者办理了一起聚众淫乱案件，第一次较为详细地了解了该罪名，在办理案件的过程中，发现该罪名在实践认定中存在一个争议性较大的问题——构成该罪是否需要公然性。依据《刑法》第301条之规定，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的”即可构成该罪，并不需要公然性作为犯罪成立条件，国家也没有出台司法解释把公然性作为该罪成立的必要条件，但是没有规定不意味着不需要，笔者经过该案的办理认为公然性是聚众淫乱罪成立的必要条件，接下来就公然性问题与大家一起进行探讨。

一、案情简介

当事人相约在私密的酒店或家中进行活动，人数固定为三人，参与人一方为夫妻或男女朋友，一方为陌生单男，单男人员不固定。双方通过QQ或微信联系，夫妻一方选择时间，由单男负责预订房间，没有任何其他花费。双方均系自愿，不存在任何逼迫。活动期间仅有三人，全程在相约地点进行，具有高度私密性。活动期间一般不能拍照录像，双方协商后可录像留念，但没有对外传播。活动不对外直播，更无打赏盈利。

案发非被人举报，亦非警察查房发现，更不是视频外漏，而是其中一单男因涉嫌其他犯罪被公安机关抓获，在其电脑上发现活动期间拍摄的视频而案发。

二、法律分析

依照现有的犯罪认定规则，一个行为被认定为犯罪进而被科以刑事处罚的要素之一是该行为具有社会危害性，侵害了刑法所要保护的社会法益。该案中的当事人确实进行了聚众淫乱行为，但是该行为是否具有社会危害性，是否侵害了刑法所要保护的社会法益，都需要进行细致分析。《刑法》第301条作为一个简单的刑法规范条文，并没有在条文中明确该罪侵犯了何种社会法益，是否具有社会危害性也就无从判断，这就需要我们基于法律和实践的认知去进行法律解释。

（一）基于文义解释

基于文义解释和《刑法立法背景与条文解读》，聚众淫乱实质是聚集多人一起进行违反道德观念的性交行为，这里的多人没有性别限制，性交行为也不限于男女性交行为。这和普罗大众所理解的乱搞男女关系其实并无本质区别，是一种不道德行为，但乱搞男女关系显然仅是受到道德上的谴责，至今未有仅因乱搞男女关系被定罪量刑的。但聚众淫乱罪被定性为刑事犯罪，显然与乱搞男女关系有着质的区别，意即我们通过文义解释并不能解决该罪侵害的法益问题。

（二）基于体系解释

依据《刑法》设置体例，该罪名规定在《刑法》分则第六章第一节扰乱公共秩序罪中，所以该罪名所侵犯的法益也是社会公共秩序。结合聚众淫乱的行为本身和上述文义解释，可知该罪所要保护的法益是公众对性的感情，也就是性行为非公开化的社会秩序。如要将聚众淫乱行为评价为犯罪，也就是该淫乱行为必须侵犯性行为非公开化的社会秩序，使之具有公然性，也就是公然进行聚众淫乱行为，破坏公众对性行为隐私化的感情。换言之，如果聚众淫乱行为是私下里秘密进行的，不为公众所知晓，根本不会破坏公众对性行为隐私化的感情，不会侵犯性行为非公开化的社会秩序，也就不具有社会危害性，依法不应认定为犯罪。以张明楷教授为代表的一大批学者均支持此观点。

回归案件本身，当事人仅是私下相约在相当私密的地方进行淫乱活动，不为外人所知晓，虽然淫乱行为不符合大众的性观念，但其是私下的隐秘行为，并没有对大众造成困扰，不具有性行为的公开化，更不可能期待自己的性行为被公众所知晓，依法没有侵犯聚众淫乱罪的犯罪客体，不具有社会危害性，不应视作犯罪处理。

三、公然性不代表在公共场所进行

张明楷教授认为，依据法条规定，聚众淫乱罪的成立并不要求具备“在公共场所当众实施”这个要件，只要行为具有公然性，能同时让不特定人或者多数人看到或感觉到即可。但是关于这一点笔者有个疑问，不在公共场所实施淫乱行为，如何让不特定人即社会公众知晓，酒店显然属于公共场所，但是客人在酒店所入住的房间在入住期间属于私人空间，要如何行为才符合当众实施这一条件，笔者能想到的就是故意开着门，使得私人间的淫乱行为具有被公众所知晓的可能性，且行为人本身也希望被公众所看到，这样的情境下方能符合既不在公共场所，又能为公众所知晓的成立条件。这里的酒店房间换算成家里也是一样，如在别墅的院子里或者是在打开房门的居民楼里进行淫乱活动，不顾忌或者想要让公众所知晓，方能构成本罪，意即淫乱行为存在被公众所知晓的可能性，公众对性行为非公开化的朴素情感被冲击的危险。

四、基于三阶层理论，公然性也是必要条件

依据刑法三阶层学说，一个行为构成犯罪，需符合犯罪构成要件，该行为被法律所禁止，能够对行为人进行非难、谴责。具体到聚众淫乱罪，即使不考虑危害结果即侵犯性行为非公开化的社会秩序，仅从构成要件违法性来说，该罪的成立也存在一定问题。

对于民众来说，法无明文规定不为罪。聚众淫乱罪属于典型的行政犯，而行政犯一般都有相对应的行政法规予以规制。如污染环境罪违反了《环境保护法》，非法狩猎罪违反了《野生动物保护法》，但是对于聚众淫乱行为，仅是道德上予以谴责，并无对性行为的法律规制，因为这涉及到私德，无需法律所规制。《刑法立法背景与条文解读》更是将聚众淫乱行为解释为不限于男女间的性交行为，也就是说同性之间的淫乱行为也可以构成犯罪。但是同性之间的性交行为并不被法律所禁止，只是与社会公众的情感观念不符，但是同性恋群体也得到了部分群体的认可与尊重，认为这是情感自由。在同性恋不违法不犯罪的前提下，多了一个人进行性行为就直接被认定为犯罪，显然于法无据，于理不合。

从有责性来说，犯罪行为人应当认识到自己的行为可能触犯法律，但是聚众淫乱的行为人绝大部分仅能认识到自己的行为违反道德观念，根本不可能认识到该行为还涉嫌犯罪。这并非行为人的法律意识淡薄所致，应该说绝大部分人都认识不到该行为会涉嫌犯罪，自己在屋子里做点自己喜欢做的事，也没有干扰到任何人，更没有危害社会，怎么就触犯刑法呢。同性恋不被社会所认可，侵犯了社会公众正常的情感观念，法律也仅是不予以登记结婚；聚众淫乱不被社会所认可，如不具有公然性，也仅是侵犯了公众对性行为非公开化的朴素观念，却被认定为聚众淫乱罪。两者都是道德上不符合社会公众的认知，在处理结果上却天差地别，显然有失妥当。

基于此，笔者认为，唯有将聚众淫乱罪侵害的法益解释为社会公众对性行为非公开化的社会秩序，只有公然进行淫乱行为，被社会公众所知晓或存在知晓的可能性方能构成本罪。

五、结语

正如虚开增值税专用发票罪一样，刑法条文同样是简单描述，并没有关于犯罪目的的条款，但实践中存在各种各样的虚开行为，有的根本不是为了骗取国家税款，也被司法机关机械认定为虚开犯罪，造成了一大批冤假错案。随着法律意识的提高，广大学者和律师同仁的不断呼吁，司法机关最终正视该法律漏洞，将具有骗取国家税款目的作为成立虚开增值税专用发票的必要条件，使该罪名成为非法定目的犯。聚众淫乱罪同样面临该问题，法律制定的缺失导致案件被机械执法，公然性作为该罪成立的必要条件，被司法机关置之不理，笔者希望该罪名能同虚开增值税专用发票罪一样，由司法机关尽快出台司法解释或类似文件，明确公然性在该罪的必要性，保持刑法的谦抑性。