《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》生效之前，我国市政和建筑工程领域未明确要求工程总承包单位需同时具备设计、施工资质。自该办法于2020年3月1日生效之日起，工程总承包单位需同时具备设计、施工资质，但也允许具有相应资质的设计、施工单位组成联合体。故工程总承包模式下联合体投标应运而生且逐渐成为常态。那么，在这种情况下，联合体对发包人及下游单位是否都应承担连带责任？联合体对外承担责任后，内部责任如何划分等问题往往成为案件争议焦点。本文主要结合现行法律法规、司法解释及实践经验，对工程总承包模式下联合体连带责任承担进行分析，并提出实务建议。
一、工程总承包及联合体的定义
工程总承包的定义：根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条：“工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”
联合体的定义：《建设项目工程总承包合同示范文本》第1.1.7条：“联合体是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其它组织组成的，作为工程承包人的临时机构，联合体各方向发包人承担连带责任。联合体各方应指定其中一方作为牵头人。”
二、联合体与发包人之间的权利义务
联合体与发包人之间，既要明确发包人权利受损时，联合体应对其承担何种责任？更要明确联合体权利受损时，应如何向发包人主张权利？本部分将对该两点进行详细分析。
（一）联合体是否必须对发包人承担连带责任？
首先，《招标投标法》第三十一条第3款规定：“ 联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”且《建筑法》第二十七条、《政府采购法》第二十四条、《建筑工程设计招标投标管理办法》第十一条、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条均规定了联合体需向发包人承担连带责任。
其次，根据上述法律规定及部门规章可知，联合体对发包人承担连带责任。这通常表现为，工程出现质量问题或因工期延误给发包人造成损失时，联合体应对发包人承担连带责任。
但是，该连带责任并非绝对的、无例外的。司法实践中也有法院认为，发包人主张返还超付的工程款或发包人实质上将案涉工程全部发包给一家公司时，由联合体成员中实际获益方对发包人承担责任，而非联合体承担连带责任。
综上，在无特殊情况下，联合体对发包人承担连带责任。在个别特殊情况下，有些法院可能会认定由联合体成员的实际获益方对发包人承担责任。
【参考案例：(2017)甘民终66号】
法院认为，（一）关于煤炭公司、能源建设公司应否共同承担还款责任的问题。经审查，涉案工程虽由三方组成联合体与大唐公司签订施工合同，但三方对施工项目、施工范围有明确区分，而且，三方就各自完成的工程项目分别与大唐发电公司单独进行结算，涉案超付的工程款系大唐电力公司向甘肃二建支付，煤炭公司、能源建设公司并未收取该款项，不负有返还该款项的义务。故，甘肃二建以三方联合投标为由，要求煤炭公司、能源建设公司共同承担返还大唐电力公司超付工程款的责任，无事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。
（二）联合体成员能否单独向发包人主张权利？
我国现行法律法规司法解释及部门规章，并未对联合体能否单独向发包人主张权利作出明确规定。司法实践中，对于该问题存在两种不同的观点：
第一种观点：联合体成员不可以单独起诉发包人。该观点认为，根据《民事诉讼法》第55条关于共同诉讼的规定，联合体对发包人提起的诉讼为必要共同诉讼。联合体成员作为必要共同诉讼人，应全部参加诉讼。若联合体成员单独提起诉讼，法院应以诉讼主体不适格为由驳回起诉。
第二种观点：联合体成员可以单独起诉发包人。该观点认为，联合体成员之间权利义务划分清晰，权利具有可分性时，联合体成员可以单独起诉发包人。在这种情况下，为查清案件事实，通常将其他联合体成员作为第三人。
为避免联合体成员权利救济途径受限，笔者更倾向于第二种观点。联合体成员单独向法院起诉发包人时，法院不应直接驳回起诉。而应首先审查联合体协议中是否明确约定可单独起诉及各方权利是否具有可分性，进而再判断联合体成员是必须共同诉讼还是可以单独诉讼。
【参考案例】
【案例一：(2019)辽01民终8456号】
法院认为，我国《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”该条中已明确规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，因此，在规范的联合体承包模式下，如因承包合同产生纠纷，联合体各方应当共同作为原告或被告。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加”，故本案应撤销原裁定，指令原审法院审理本案，追加中宇公司为本案的当事人。
【案例二：(2019)最高法民申5911号】
法院认为，（一）城市研究院是否有权单独提起本案诉讼《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，“当事人一方或者双方为二人以上、其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。本案中，城市研究院与中科通达公司并非必要共同诉讼当事人。虽然城市研究院与中科通达公司组成联合体，联合中标武汉城投运营的停车诱导系统项目，并于2013年1月16日、2014年1月13日作为共同承包方与发包方武汉城投签订涉案合同及其补充协议，但是根据涉案合同约定内容以及实际履行等情况，合同内容实质可分项履行，且实际履行中各方亦分别履行。
三、联合体是否应对下游单位承担连带责任？
首先，根据《民法典》第一百七十八条第3款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”我国现行法律法规司法解释及部门规章，对联合体向发包人承担连带责任作出了明确规定，但对联合体是否也应向下游单位承担连带责任并未进行任何规定。
其次，理论上及司法实践中，对于该问题也存在争议。一部分观点认为，联合体成员应对下游单位承担连带责任。该观点的主要理由：第一，《建筑法》第27条规定的“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”“承包合同的履行”应进行广义解释，既包含总承包合同本身，也包括联合体成员为履行承包合同与下游单位签订的各类合同。第二，联合体为利益共同体，对外为一个整体。既然联合体对发包人承担连带责任，为保护下游单位的利益，也应对下游单位承担连带责任。
另外一部分观点认为，联合体成员不对下游单位承担连带责任。下游单位应根据合同相对性主张权利。连带责任的产生方式只有两种，即法律规定或当事人约定。在现行法律法规司法解释及部门规章未明确规定，联合体成员对下游单位承担连带责任的情况下。若联合体成员之间也未明确约定，则不应随意扩大连带责任的适用范围。
笔者认为，在联合体成员无明确约定的情况下，不应对下游单位承担连带责任。因为在工程总承包项目中，设计、采购、施工单位各自履行义务。各个成员与下游单位签订的合同内容，其他成员通常不知情。若要求联合体各个成员对其他成员擅自对外签订的合同均承担连带责任，违背公平原则。并且，设计、采购、施工单位在项目中所获收益不同，通常设计费在整个项目中所在比例较低。若要求设计单位对施工单位与下游单位签订的合同承担连带责任，违背权利与义务相一致原则。
【参考案例】
【案例一：(2021)最高法民申6087号】
法院认为，案涉工程系由顺洋公司、中水八局与案外人中科琪林公司组成的联合体共同承接，顺洋公司为项目投资方，中水八局、中科琪林公司为项目施工方，中水八局为联合体施工主承担方；此后，顺洋公司设立了项目公司耀龙公司，耀龙公司承接了顺洋公司专属之外的其他权利义务，成为联合体的一员。上述联合体的任一成员为了案涉工程所签订合同的权利义务，理应由联合体全部成员共同享有及承担。故此，二审判决认定，案涉工程发包人的权利义务应由联合体成员共同承担，案涉履约保证金50万元系耀龙公司代表联合体向赣基公司、贺**收取；遂判令中水八局作为发包人应向赣基公司、贺**支付剩余工程价款，退回履约保证金及支付债务迟延履行期间的利息，顺洋公司、耀龙公司对中水八局的上述给付义务承担连带清偿责任正确。
【案例二：（2021）最高法民申7296号】
法院认为，（三）关于教建公司是否应当承担连带责任的问题。《经济责任承包协议书》系李*与自立公司双方签订，二审法院基于合同的相对性原则，认为教建公司并非合同的相对方，不应对自立公司欠付李*的工程款承担连带责任，并无不当。
四、联合体成员内部责任如何划分？
首先，根据《民法典》第一百七十八条第2款：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
其次，联合体对外承担责任后，涉及内部责任划分与追偿。通常情况下，若联合体成员之间有约定，则按照约定承担责任。若无约定，则依据《民法典》第一百七十八条第2款的过错原则承担责任。即谁有过错谁承担责任。若均有过错，则按照过错大小承担责任。若过错大小无法认定，则联合体成员之间平均承担责任。（例如：发包人追究工期延误责任，联合体向发包人承担责任。若因设计单位出具图纸较晚导致的，则设计单位应承担责任。若是因施工单位的施工进度较慢导致的，则施工单位承担责任。若设计单位及施工单位均有过错且过错大小无法判断，则二者平均承担责任。若设计单位已对外承担全部责任，则其可以就超付部分向施工单位追偿。）
五、结语与建议
工程总承包模式下联合体的责任承担涉及上游单位的发包人、下游单位的分包人及供货商等，还涉及联合体成员之间的内部责任承担。在判断联合体是否应承担连带责任时，首先应判断权利人的身份，其次再判断法律法规司法解释及部门规章对该责任承担是否有规定，再次审查联合体协议厘清各方权利义务，最后再准确划分联合体成员之间的责任承担。唯有层层递进地抽丝剥茧，才能切实维护各方利益。
实践中，各单位若采用联合体方式投标。在签订联合体协议时，建议明确牵头人的授权范围、联合体成员是否可以单独起诉发包人、联合体成员对下游单位是否承担连带责任、联合体成员内部责任划分标准、争议解决等条款。
