一、法理研究

（一）非必须公开招标项目，“先定后招”对施工合同效力的影响

《招投标法》第3条明确规定了必须招标的工程项目：涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益和公众安全的项目；使用国有资金投资或国家融资的项目；使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。同时，国家发展和改革委员会颁布的《必须招标的工程项目规定》进一步对必须公开招标的项目工程作出了具体界定。因此，依法必须招标的项目在招投标过程中存在“先定后招”、串标等情形的，依照《招投标法》的规定合同必然无效。

案涉项目工程为房地产项目，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括……（五）商品住宅，包括经济适用住房……”和第7条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的……”之规定，案涉项目工程属于必须公开招标的项目。

2018年6月，国家发展和改革委员会施行《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》被废止。新颁布的文件明确将商品住宅项目从必须招标的工程项目内剔除。案涉项目发生在2019年前述文件颁布施行之后，故不属于必须招标项目。

案涉工程虽不属于法律规定的强制性招标的项目工程，但法律并没有限制或排除当事人自愿选择招标方式，主动接受《招投标法》的约束。从立法目的层面讲，《招投标法》的初衷是规范招标投标活动，保护国家和社会公共利益以及招标投标活动当事人的合法权益。从而维护市场竞争的公平公开，保障工程质量，提高经济效益。非必须进行招投标项目的当事人既然选择了招投标方式，则出于保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，和维护市场竞争公平秩序的考虑，其招投标行为均应受《招投标法》的规范和约束。

2019年7月11日，海南开发公司公开发布招标公告，向全社会发出承建某绿化工程的要约。2019年8月2日，海南开发公司发布上海景观公司中标公告，8月15日发送中标通知书，8月23日签订《施工合同》。

在项目履行招投标程序和签订《施工合同》的过程中，发生以下事实：2019年7月10日上海景观公司已经根据海南开发公司的指令进场施工，实际组织工程的开展。2019年7月26日上海景观公司上报《施工进度计划报审表》、2019年7月26日上报《2019年园林计划时间节点》《施工项目管理机构报审/验表》、2019年8月23日《施工合同》签订前上海景观公司参加监理例会、合同签订之前双方针对工程增项签证金额存在工程联系单。

这些事实有力地反映出项目确定中标人之前，海南开发公司已经与上海景观公司针对案涉工程进行了实质性磋商，上海景观公司为案涉项目组织了施工计划、机械进展计划、管理人上海景观公司施工节点等，可以确定人员安排等，并上报海南开发公司。综合全案证据，招标程序终结之前海南开发公司已经确定上海景观公司承建案涉园林绿化工程，属于法律所禁止的“先定后招”。

首先，海南开发公司已就案涉工程向社会公开发布招标公告，虽然工程不属于必须招标的项目，但既然选择招标方式就应当遵守《招投标法》的规定。其次，《招投标法》规定的是所有参与招投标活动的项目和参与人，没有对非必须进行招投标的项目及参与人有例外规定。最后，非必须进行招投标的项目如果出现“先定后招”等串标行为，首当其冲的是损害了依法参与投标人员的合法权益，同时也损害了招投标的公信力。

综上所述，海南开发公司的行为已违反《招投标法》的强制性规定，故双方签订的《施工合同》无效。合同无效的，违约条款亦无效。

（二）转第三方施工的管理费用是否能得到支持

首先，《工程工期履约情况表》表明，工期延误并非由上海景观公司造成，因此海南开发公司主张系因上海景观公司原因导致施工进度延误才被迫委托第三方的陈述完全不能成立。相反，在未征得上海景观公司同意也未予以告知的情形下，擅自安排第三方进场施工，严重违背了诚实守信原则，损害了上海景观公司权益。

其次，海南开发公司对第三方的施工范围、施工工程量、施工质量、工程结算价款、已付工程款等内容具有法定举证责任。但是，海南开发公司仅提供第三方单方出具的验工清单是无法证实前述内容，不具备证明能力的。
最后，回归到案涉《施工合同》本身，因海南开发公司“先定后招”,致使《施工合同》无效。合同无效的，违约条款亦无效。故，海南开发公司主张的第三方施工管理费无法律依据。

（三）进度结算单能否作为工程结算依据

《建设工程价款结算暂行办法》规定，建设工程价款结算指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。

工程进度款是指在施工过程中，按逐月或按形象进度或按控制界面等完成的工程量计算的各项费用总和。在通常情况下，施工单位会以进度款申请单、形象进度单、验工产值确认单等形式载明已完工量及对应产值，以便向发包人申报工程进度款，但在最终结算时工程量还是会发生变更。因此通常来说，过程中的工程进度计量单等是为工程进度款的支付提供临时性、暂估性的数据支撑，无法直接作为工程款最终结算的依据。

通过查询涉及进度款单能否作为结算依据的判决，笔者发现大致有两种观点：第一种认为月进度单是为工程进度款的支付提供临时性的数据支撑，是对工程款的估算，不具有确定性，无法作为结算依据。第二种观点认为，基于经发包人签字确认的进度款申报表，可以认定发包人对承包人已完工程量及工程价款进行了审核，双方对已完工程价款达成了统一认识，该单据能够被作为工程款的结算依据。基于分析查询到的判决，目前司法实践中，大部分法院仍持有工程进度款单不能作为双方最终结算依据的观点，但在具体审判中，法院仍然会综合案件实际情况认定进度结算单等能否作为结算依据。主要考量因素：

①工程进度款单等文件是否有发包人或发包人授权的监理单位、项目负责人的确认。②文件是否能够体现已完工工程量和工程价格，能够计算出具体确定的工程金额。③工程是否存在停工且无法确定复工日期，双方有无其他结算依据或工程不具备鉴定条件等。

回归到本案，案涉工程尚未完工结算，关于工程款仅有海南开发公司根据进度确认的十几份《验工审核报表》，该报表系上海景观公司向海南公司申请进度款的重要依据。因此本案也面临进度验工产值单是否能被作为结算依据主张工程款的问题。

本案中，《验工审核报表》具有工程款的结算效力。

首先，从双方的交易习惯来看。工程施工过程中海南开发公司与上海景观公司签订了数十份《验工审核报表》，每份均明确记载了上海景观公司申报的当期工程计量工程款、海南开发公司审核确认当期工程计量工程款以及本期应付工程款和累计验工产值。均有海南开发公司、上海景观公司和监理单位的盖章确认。

其次，从意思表示层面来看。案涉工程中数十份《验工审核报表》既有发包人海南开发公司的公章及项目经理的签字确认，也有上海景观公司的盖章确认，表明双方就已完工的工程计量及工程款达成一致。

最后，从文件内容来看。《验工审核报表》是能够体现出上海景观公司已完工工程计量和工程价款，能够得出具体确定的上海景观公司施工工程款和海南开发公司欠付工程款的。

《工程竣工验收报告》可以证明上海景观公司施工质量合格且已完工部分海南开发公司已投入使用，虽然海南开发公司与上海景观公司之间的《施工合同》无效，但依据《民法典》《新建工司法解释（一）》上海景观公司具备主张工程款的基础。在此基础上，双方虽未办理最终结算，但根据双方在施工过程中的交易习惯，海南开发公司对上海景观公司已施工的工程款结算额是认可的，因此《验工审核报表》可以被作为案涉工程款的结算依据。

（四）建设工程领域中承包人索赔工期延误损失

实际施工中，工期延误既可能是由发包人或监理单位的原因导致，也可能是由承包人的原因导致，还可能是由多方共同作用力导致。正因影响工期的因素错综复杂，造成工期延误的缘由盘根错节，且承包人在履约中不占据优势地位。当工程出现工期延误欲向发包人提出工期索赔时，往往难以收集有效材料，或根本无法收集，导致难以开展有效的工期索赔，无法实现索赔目的。

1. 关于工期索赔期限

现行法律并未专门规定承包人提起索赔的期限和程序问题。但发承包双方通常会在签订施工合同时对索赔的期限、索赔的程序进行约定，如《工程施工合同示范文本》通用条款第19.1条、《工程总承包合同示范文本》通用条款第19.1条等。

工期索赔事件出现后承包人应积极向发包人提出索赔申请。若施工合同有约定，则按约定方式提出索赔通知；无约定的，应同时向发包人和监理发出索赔通知。出现持续性索赔事件的，承包人还应定期向发包人提出索赔，待索赔事件结束后，汇总一份完整的索赔报告向发包人提出。

2. 承包人可向发包人提起工期索赔的项目及内容

工期延误为发包人原因导致的，承包人可主张工期索赔的项目大致有以下几项：

（1）未及时或无法办理施工手续文件，如工程建设“四证”;

（2）未按期下达开工通知；

（3）未按约定提供施工图纸；

（4）未按约定或无法提供施工现场、条件及资料；

（5）提供的设计文件和勘察资料存在错误；

（6）设计变更的；

（7）发包人或监理人发布指示延误或不当的；

（8）发包人调整承包人工作内容及工作量；

（9）发包人拖延审批施工方案或进度计划；

（10）发包人提出超出合同约定的设计施工材料质量要求；

（11）发包人违反现场管理配合义务；

（12）施工现场的发包人人员违反有关安全、质量环境保护、文明施工等法律规定；

（13）甲供材料或设备供应时间延误或不符合合同约定标准；

（14）拖延关键线路工序的验收、导致暂停施工或停建缓建；

（15）延期检查隐蔽工程或重新检查已覆盖隐蔽工程。

因发包人原因致使工期延误的，承包人可向发包人索赔的内容大致为以下几类：

（1）要求顺延工期，因工期延误非承包人原因导致，主张顺延工期规避风险系其应有之义。

（2）按照施工合同约定承担违约责任。

（3）承担工期延误期间的损失，如现场管理费用、机械停滞费、周转材料损失、办公及生活费用以及预期利润损失等。

3. 工期索赔收集的证据材料

实践中，承包人向发包人索赔工期延误损失，难度很大，往往是因为没有支撑的证据，导致很多索赔内容无法得到法院的支持。因此在工期延误索赔中，应尽可能多地搜集证据。在收集证据时应注意以下几点。

①要确保索赔证据的真实合法性。证据的真实性、合法性是保证顺利索赔的底线，如果通过伪造变造、威胁利诱等方式获取证据，除不能顺利实现索赔之外，还可能会给自身带来被追究刑事责任的严重后果。②保证及时收集索赔证据。很多证据具有时效性，机会稍纵即逝，一旦错过事后难以收集。因此，索赔事件发生后，承包人应积极把握时机，增强风险意识，积极主动地开展证据收集工作，提高索赔成功的概率。③确保证据的完整性和全面性。很多时候，承包人仅收集某一环节的证据，对拟索赔事项没有形成完整的证据链，导致证明力不够，为索赔的实现增加了难度。

具体的工期延误索赔证据材料大致为以下内容：

（1）项目前期文件

包括工程建设所需的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、临时用地许可证等。

（2）招投标文件

如招标图纸和技术标准、规范以及有关技术文件等材料。若双方在签订施工合同时，已明确招标文件为合同组成部分，后期承包人可根据招标文件向发包人进行索赔。

（3）工程开竣工文件

如工程开工令、竣工验收报告、变更开工日期的补充协议、会议纪要、场地移交单等。若工程未完工停工，可组织发包人发出的停工令、通知承包人撤场文件等。

（4）工程进度计划文件

工程进度计划一般是指由承包人编制的能体现工程进展情况的基础性文件，是工期索赔过程中重要的进度管理文件。

（5）工程实施过程记录文件

包括在合同履行过程中形成的施工现场条件、施工日志、监理日志、工程照片及影像资料等材料。

（6）往来函件

主要包括发包人指令、监理通知、会议纪要以及工程洽商签证等文件。

（7）停窝工损失资料

如工期延误期间产生的现场人员人工费用、施工机械设备停滞费用、租赁费用、现场材料照管维护费用、价格上涨增加的成本费用、二次进场费用等。
（8）其他文件

如气象资料、结算协议书等文件。

4. 本案的工期延误索赔

关于工期延误停窝工损失和具体的计算方式，笔者已详细反映在证据当中，现就上海景观公司是否具备工期索赔基础进行如下分析：

首先，海南开发公司的《工程工期履约情况表》可证实，案涉工程施工过程中确实存在工期大大超出《施工合同》约定的事实，且工期延误非上海景观公司的责任。

其次，海南开发公司在项目中存在开发手续规划问题，已被行政机关处罚，责令整改，导致案涉工程工期延误。而且，还存在施工过程中无法及时提供施工界面和自身资金不足无法正常施工等问题，这些事情也是案涉工程延误一千多天的重要原因。

最后，上海景观公司在工期延误期间，曾多次向发包人发出索赔报告。要求对延误期间产生的现场管理人员费用、施工机械设备停滞费用、板房租赁费用、材料价格上涨增加的成本费用等进行赔偿。提起了索赔程序，未丧权。

二、办案心得

本案以施工合同效力为总抓手、辅以提起反诉和诉讼保全等措施，为话语权较弱的施工单位上海景观公司创造了谈判调解机会，增加了谈判的筹码和调解成功的概率。案件跨过春夏秋冬，历经7次谈判，无数次会议沟通斡旋，最终在2024年春节之前“对齐颗粒度”，达成调解合意，全部实现了上海景观公司的诉求。

调解结案实现了上海景观公司利益最大化。双方虽有进度结算但未办理工程款结算，项目工程又涉及增项和工期延误索赔，因此，案件后续极有可能进入鉴定程序。届时上海景观公司既要预付高昂的鉴定费，又要承担漫长的诉讼时间成本，工程款回款周期遥遥无期，这对于疫情过后亟须资金周转的施工单位而言无疑是不小的压力。

本案是“以诉促和”的典型案件，在当事人不占据地位优势和证据优势的情形下，有针对性地构建诉讼策略、制定诉讼方案，实现不利局面的扭转。在处理案件过程中：一方面积极推动调解，另一方面全力以赴论证分析案件、组织证据，做好随时应诉的准备。

除此，本案还涉及许多建工领域的争议法律问题，如专业分包单位是否享有优先受偿权、过程性结算确定的款项能否被作为最终结算的依据、非必须公开招投标项目“先定后招”如何固定证据、合同是否必须无效，《招投标法》中“使用国有资金”的项目范畴如何确定等。

另外，工程历经两次停工且停工时间达一千多天，施工过程中施工单位又缺乏证据意识，为我们组织索赔证据材料增加了不少难度，也是案件需要攻克的一大难题。
总的来说，案件过程虽曲折但结果喜人，印证了自然辩证法：事物发展总的趋势是上升的、前进的，但前进的具体道路却是迂回的、曲折的。