2024年5月，江西省萍乡市中级人民法院就一起偷越国境案作出二审终审裁定，确立了缓刑考验期应当折抵的裁判规则。

本案由雍文萍乡办公室彭延溪律师、周子锋律师、刘娇律师和甘瑜琪律师组成的律师团队代理。复盘本案的办理过程，我们在2024年初接受委托时，面临着极大的法律适用困难：针对漏罪撤销缓刑后，已执行的考验期能否折抵这一问题，现行《刑法》及司法解释均无明文规定，当时实务界也缺乏类似的专业文章可供参考。

在无先例可循的背景下，辩护工作只能在法律空白中探索。我们通过检索历史司法解释并结合案件事实，构建了严密的辩护逻辑，最终说服二审法院填补了这一空白。现将该案的辩护思路复盘如下，以期为今后的同类案件提供参考。

一、 案件基本情况与争议焦点

上诉人L某、Z某此前因犯诈骗罪，被深圳市某法院判处有期徒刑并宣告缓刑。在二人依法接受社区矫正近三年后，公安机关查明二人在前罪判决宣告前曾有偷越国境的行为。

一审法院经审理认定二人构成偷越国境罪，属于漏罪。法院判决撤销前罪缓刑，与本案数罪并罚，决定执行有期徒刑并适用新的缓刑。但在计算新的缓刑考验期时，一审法院认为，前罪已执行的缓刑考验期不能折抵，判决新的考验期从二审判决确定之日起重新计算。

本案的核心争议在于刑罚执行的公平性问题。当事人自2020年起已依法接受了长达近三年的社区矫正，如果因为漏罪的合并处罚而导致该期间不予计算，当事人将面临重复的刑罚执行。

二、 法律规定未明确情况下的辩护思路

现行《刑法》对于缓刑撤销后的考验期折抵问题没有明文规定。在2024年初我们介入本案时，绝大多数司法判例倾向于重新计算考验期，且找不到支持折抵的有力依据。

针对这一困境，我们在二审辩护中没有局限于法条的简单适用，而是通过历史沿革探究与归责原则两个维度，构建辩护逻辑。

首先，我们在缺乏现行法律指引的情况下，对最高人民法院的历史文件进行了穷尽式检索，为辩护寻找法理渊源。

最高人民法院曾在1985年8月21日发布的《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（法（研）字〔1985〕第18号）中明确：“对漏罪和前罪数罪并罚后，如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，且已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内”。

虽然该文件在后续的司法清理中已被废止，但我们分析认为，其核心观点体现了刑罚执行的一贯性与不重复评价原则——即国家对罪犯的考察是连续的，不应因案件的分段审理而否定罪犯在过往三年中遵纪守法、接受改造的客观事实。

于是，我们在庭审中提出：虽然该答复已失效，但其法理精神并未与现行《刑法》冲突。在现行法律对缓刑考验期能否折抵问题未作具体规定的情况下，该历史文件的立法精神应当作为司法裁量的重要参考。基于“有利于被告人”的刑法原则，应当沿用该答复所体现的公平理念，承认已执行考验期的法律效力。

其次，我们在查阅案卷时发现，前案侦查机关在办理诈骗案期间，实际上已经掌握了当事人偷越国境的相关线索，但当时未将该犯罪事实一并移送审查起诉。这意味着，“漏罪”之所以在数年后才被追究，并非因为当事人刻意隐瞒，而是源于侦查机关自身对案件的处理。据此，我们主张，因办案机关未及时处理导致的后果，不应由当事人承担。

三、 二审裁判结果与裁判观点

二审法院充分听取了辩护人的意见，特别是对我们挖掘出的历史法理依据给予了重视。法院在二审裁定中指出，本案直至前罪缓刑考验期内才被发现，系因案件侦办程序这一不可归咎于原审被告人的原因所致，由此产生缓刑考验期被延长的不利后果不应由上诉人承担。

最终，二审法院在执行部分作出了实质性的调整：确认上诉人已经在社区实际执行的三年缓刑考验期，可以在新决定的缓刑考验期内予以折抵。

四、  总 结

本案的成功办理表明，刑辩律师在面对法律规定不明确、且无现成案例可供参考的疑难案件时，不能仅止步于对法条的机械检索，更应具备在法律空白处进行法理建构的破局思维。

当法无明文规定时，律师应当善于回归刑法基本原则，将历史司法精神与个案事实紧密结合。回归到本案中，我们通过援引如1985年最高法答复这类历史文件来溯源，再结合有利于被告人的事实抗辩，能够有效说服法官行使自由裁量权，实现个案的实质正义。

这一判例的确立，为今后同类案件的辩护提供了有益的参考，也体现了司法机关在刑罚执行层面对于当事人合法权益的实质保护。

（本文根据真实案例编写，文中当事人为化名）