私法（典型如合同法）系以规定当事人之间的权利义务为主，以合同为例，在确认其效力时，以审查当事人的真实意思为基础，当事人的意思表示真实且一致，则合同关系成立，否则不成立或无效。如果当事人达成的合意与法律规定不一致的，除违反效力性法律规定的《合同法》第五十二条规定的情形，不发生当事人议定的效力，对当事人双方没有约束力），法律一般尊重当事人之间的意思自治对当事人之间的合意予以确认。如《合同法》第一百三十三条，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条虽然明定了标的物所有权在交付时转移，但是如果当事人对标的物所有权转移时间的约定有别于法律规定，则法律规定让位于当事人合意。只有当事人在合同中没有约定标的物所有权何时转移才适用该法律规定。合同法中上述类型的规定繁多，体现了对当事人意思自治的尊重。在合同法中也存在一些规定，此类规定不主要规范当事人双方的权利义务，而是基于对合同外当事人或者社会利益的保护，当事人一般不能约定排除。如合同法规定的债权人代位权及撤销权制度，《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

通过上述简单分析我们可以看到法律在评价合同效力时主要考虑如下两个因素：

1、当事人的真实意思。对此调整的法律制度主要包括民事行为能力，代理制度，代表制度。

2、社会公共利益的维护：表现为违反法律禁止性规定，恶意损害第三人利益，损害社会公共利益的合同无效。

据此，我们可以再审视一下公司对外签订担保合同时的效力审查，即从担保合同是否系双方当事人的真实意思表示，是否违反了社会公共利益的角度出发。以实践中主要遇到的案情为例，即公司以法定代表人越权代表为由主张担保合同无效。

该项主张实际系公司认为公司对外担保并非公司的真实意思表示，因此担保合同不成立（不发生效力）。案情中的焦点往往集中在法定代表人签字、公司盖章的担保合同是否代表了公司的真实意思。如果答案是肯定的则担保合同成立，否则担保合同不成立。合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

分析该法条我们可以得出两个结论：

1、法定代表人的代表行为是法人的意思表示；

2、相对人知道法定代表人或者应当知道法定代表人超越权限的，法定代表人的行为不构成法人的意思表示。

一般情况下法定代表人的行为代表公司的行为，但是如果相对人知道法定代表人的行为并非公司意思时除外。那么怎么判断相对人是否知道或者应当知道公司并没有对外担保的意思表示呢？这里有一个假设：当事人对于法律法规是一种应知的状态，不能因“无知者无罪”来豁免法律上的义务。因此如果法律规定了公司对外担保的要件，则债权人对此应当知晓。我国《公司法》第十六条规定，公司对外进行担保的意思表示根据公司章程的规定，由董事会或者股东大会决议。因此公司对外签订担保合同时，债权人应当知道，公司进行对外担保行为时，不仅要有担保合同、也需要公司有权机关的决议，只有上述文件齐备才能认定公司有对外担保的意思表示。2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”纪要进一步明确了公司对外担保时债权人的审查义务。综上，在私法视野下，法定代表人的越权代表行为导致了债权人和公司之间没有形成合意，双方之间的担保合同并不成立。

 作者 | 孙晨雪