案情简介

万某磊，男，汉族，初中肄业，经商，住河南省夏邑县何营乡，系本案被告人。

2013年5月31日，商丘某置业有限公司将本公司位于夏邑县曹集乡的房产作抵押给河南夏邑县A分公司贷款，贷款了1050万元，该笔贷款贷出后，2013年5月31日河南夏邑县A分公司将501万元打入公司股东刘某的农村信用社银行卡中，2013年6月3日刘某将500万元货款汇入股东万某磊在郑州建行聚源路支行账户中，剩余10000元用于商丘某置业有限公司的费用上。

万某磊对其账户上的500万元属于公司贷款一事，并不知情。万某磊在收到500万元转账后，于2013年6月3日把其中的74万元用于偿还李某山个人的债务；于2013年6月4日万某磊把该款分别汇入B期货有限公司个人账户200万元、C期货有限公司个人账户200万元；于2013年6月14日汇入B期货有限公司个人账户20万元，用于购买期货进行营利活动。剩余6万元被万某磊分多次从ATM转账支取。

2017年12月8日万某磊因涉嫌挪用资金罪被夏邑县公安局执行逮捕，后万某磊的亲属委托靳祥钰律师担任万某磊的辩护人。2018年6月19日商丘某置业有限公司的法定代表人赵某某向夏邑县公安局控告刘某挪用公司资金500万元。2018年8月29日夏邑县人民检察院以万某磊涉嫌挪用资金罪向夏邑县人民法院提起公诉。

辩护意见

（一）起诉书中认定的指控被告人有罪的主要证据不足，不能达到指控被告人万某磊构成挪用资金罪的目的。

本案的起诉书指控被告人万某磊的犯罪事实与本案的事实不符、证据不足。夏邑县人民检察院夏检公诉刑诉［2018］xx号起诉书指控查明的事实是：被告人万某磊作为商丘某置业有限公司股东，将商丘某置业有限公司在河南夏邑县A分公司贷款的1050万元中的500万元，用于购买期货进行营利活动和偿还自己的债务。但根据案卷材料和证据，刘某私自将501万贷款汇入其个人账户一事赵某某和万某磊都不知情，万某磊对刘某转入自己账户中的500万系公司资金也不知情。

从本案证据一一分析：

（1）根据2016年8月29日对赵某某的询问笔录，证明关于A公司的贷款刘某没有全部转给商丘某置业有限公司的会计，在刘某的要求下，A公司将501万汇入刘某在夏邑县信用社的个人账户；根据2017年5月3日对赵某某的讯问笔录，证明商丘某置业有限公司在A公司贷款1050万元是刘某联系的；根据赵某某与万某磊通话内容，证实他们两个人都不知道刘某让A公司汇入其账户501万的事情；由A公司工作人员黄某某证明贷款业务具体由刘某办理；A公司出具证明可以证实A公司汇款时赵某某和万某磊都不在现场。由以上内容可以充分证明，对刘某私自将501万贷款汇入个人账户一事赵某某和万某磊都不知情，因而万某磊借刘某钱时完全有理由相信其所借的500万是刘某个人的资金。

（2）关于2016年9月2号对万某磊的询问笔录，存在诱供、骗供行为。首先，在该笔录中，询问地点记录为夏邑县公安局经侦大队，但实际上却是在孔祖大酒店，属于程序违法；其次，在该管录中，询问人员问到“在2013年6月3日刘某将在河南夏邑县A分公司贷款五百万元转到你账户上有这回事吗？”万某磊对此笔款为公司贷款并不知情，侦查人员却直接将该事实强加在被告人万某磊身上，引导万某磊误认其有犯罪事实；最后，根据被告人万某磊的情况说明，是刘某安排万某磊在询问笔录中称转入万某磊账户中的五百万，是为了让万某磊给公司办理业务所转入，被告人万某磊提供了2016年9月2日当事人和办案人员在孔祖大酒店的录音，说明侦查人员的侦查行为违法。因此，关于被告人万某磊事先对转入自己账户内的五百万系公司贷款并不知情。侦查人员使用严重违法的程序得到被告人的询问笔录，违反了证据的合法性、客观性，自然不能作为实体上认定被告人万某磊有罪的证据。

（3）关于2015年12月17日万某磊与赵某某、刘某签订的股权转让协议书，证明万某磊系某置业有限公司前股东，因万某磊没有参与公司的经营而零转让其持有的30％股份。2013年期间万某磊虽然是商丘某置业有限公司的实际股东，但是其并不参与公司的业务。由刘某本人的证言可以证明万某磊基本不去公司；以及赵某某多次的证言证明在郑州并没有公司业务；但刘某数次陈述万某磊在郑州办理公司业务，这与赵某某的证言相矛盾，故其证言不能作为本案认定事实的依据。因此，被告人万某磊只是公司的挂名股东，并不参与公司的经营管理，更没有利用职务之便的事实行为。

（4）关于公诉机关提供了河南夏邑县A分公司提供的商丘某置业有限公司的抵押贷款证明，该证据只能证明商丘某置业有限公司向A公司进行了抵押贷款，但并不能证明万某磊对转入其账户的款项系公司贷款这一事实知情；关于刘某向万某磊的汇款500万元银行汇款记录，该证据只能证明刘某向万某磊汇款500万，且该款系从刘某个人账户汇出，故也不能依据此证据证明万某磊具有挪用公司资金的故意；关于万某磊建设银行账户交易明细、B期货有限公司和C期货有限公司提供的万某磊个人账户交易记录，该证据证明万某磊银行账户内的资金流向，但不能直接证明万某磊有挪用公司资金的行为，亦不能证明万某磊有挪用公司资金的故意，故以上证据都不能作为本案认定被告人万某磊涉嫌挪用公司资金罪的依据。

综上所述，夏邑县人民检察院夏检公诉刑诉［2018］xx号起诉书指控万某磊涉嫌挪用资金的事实不清、证据不足。依据《刑事诉讼法》及其司法解释等相关规定，指控被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；目前根据本案卷宗中的证据，不足以认定被告人有罪。根据《刑事诉讼法》第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实充分应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经过法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”因此，应严格贯彻刑法中的疑罪从无原则，认定被告人无罪。

（二）从实体法层面分析，万某磊的行为不符合挪用资金罪的构成要件，其行为不构成犯罪。

根据我国刑法对挪用资金罪的认定，在主观方面该罪只能是出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。

（1）在客观方面，万某磊没有实施犯罪行为。由于万某磊并不能知道刘某汇给他的500万是公司的资金，因而收到钱后他认为自己可以任意支配。由万某磊的多次供述可以得知，万某磊在前期曾借给刘某30万元，后又替刘某支付给周某某80万元拆迁款，在郑州为刘某朋友办事也花费了大量的资金。因此两人之间有多经济往来，他们之间的资金转账纯属是个人经济往来，与公司没有任何关系，这一事实由赵某某的多次证言也可以得到验证。万某磊借刘某钱的行为充其量是民事关系上的借款行为，是一种债权债务关系，与刑法意义上的“挪用资金”风马牛不相及。夏邑县公安局经侦大队将民事责任中的债权债务关系与刑事责任中的挪用资金混为一谈，实在匪夷所思。如果要追究挪用资金一责，也应当是追究刘某的刑事责任，而不是万某磊的刑事责任。

（2）主观方面，万某磊没有犯罪故意。根据卷宗材料所显示的内容可知，刘某把公司贷款私自汇到其个人账户上，后刘某私自把该笔钱借给万某磊使用，万某磊对该钱款属于公司资金一事不知情，故万某磊随后对此款所作出的处分行为，其主观上并没有挪用公司资金的目的。至于后来由于万某磊经营不善而亏本，在三方还没有闹僵的情况下，三人协商用公司账目冲抵500万元，从情义上说是朋友义气；从法律上说，属于另外一种法律责任。

纵观该案，赵某某控告的对象是刘某，刘某在明知借给万某磊的钱是公司资金的情况下出借给万某磊。但办案机关却仅凭刘某一人的口述，就认定汇给万某磊的500万是公司用于开展业务的经费，太过于草率，与事实不符。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条明确规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”对一个主要证据系被控告人口供的案件，办案机关轻率得出“涉嫌挪用资金罪”的结论，显然是认定事实不清、适用法律错误。

案件结果

夏邑县人民检察院以被告人万某磊犯挪用资金罪，于2018年8月29日向夏邑县人民法院提起公诉，法院受理以后，在诉讼过程中，公诉机关以证据发生变化、不符合起诉条件为由，向法院申请对被告人万某磊撤回起诉。

法院认为，公诉机关撤回起诉，符合法律规定，应当准许。根据《最高人民越发关于适用中华人民共和国用事诉讼法＞的解释》第二百四十二条规定，裁定如下：

准许夏邑县人民检察院撤回对被告人万某磊的起诉。

2020年10月29日，商丘市中级人民法院赔偿委员会支持了万某磊的赔偿请求，作出国家赔偿决定书。

案件评析

（一）万某磊不构成挪用资金罪

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人，数制较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

根据我国《刑法》第二百七十二条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”

挪用资金罪的主要特征为：

1．本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。

2．本罪在客观方面表现为，行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的。其中，挪用是指利用职务上的便利，非法擅自动用单位资金归本人或他人使用。利用职务上的便利，是指利用本人在职务上主管、经管或经手单位资金的便利条件。

具体地说，它包含以下三种行为：

（1）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，其用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且时间上超过三个月而未还。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还的，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。

根据上述规定，挪用本单位资金十万以上，属于“数额较大”，挪用本单位资金一千万以上，属于“数额巨大”。

（2）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，只要数额较大，并进行营利活动。其中，“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。

（3）挪用本单位资金进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，也没有数额较大的限制，只要挪用本单位资金进行了非法活动，就构成了本罪。行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪，而不需要同时具备。

3.本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的 董事、监事；二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工；三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工。值得注意的是，具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。

4.本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己利用了职务上的便利挪用或借贷本单位资金，仍故意为之。

在本案中，万某磊作为公司的前股东，其并没有参与过公司的经营，更无从利用职务便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。万某磊向刘某提出借款请求，刘某将其卡上的500万借出，但该500万为公司的资金，万某磊对此事并不知情，即客观上万某磊没有利用职务上的便利挪用或者借贷本公司的资金的行为；其次，万某磊并不知情此笔款项为公司资金，说明其主观上也并没有挪用公司资金的故意。因此，根据刑法的主客观相一原则，万某磊不构成挪用资金罪。

（二）关于万某磊申请国家赔偿的认定事宜

1.关于万某磊能否申请国家赔偿

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三章第十七条第二款规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。”

本案中，万某磊于2017年12月8日被夏邑县公安局执行逮捕，随后2018年8月29日夏邑县人民检察院以其涉嫌挪用资金罪向法院提起公诉。随后经过开庭审理后，2019年12月3日检察院作出不起诉决定书。

故万某磊的情形符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三章第十七条第二款的规定，可以依法申请国家刑事赔偿。

2.关于万某磊申请国家赔偿的赔偿义务机关的确定

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十一条的规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

本案中万某磊因涉嫌挪用资金罪于2017年11月25日被夏邑县公安局刑事拘留；于2017年12月8日经夏邑县人民检察院批准逮捕，同日被夏邑县公安局执行逮捕。故万某磊的情形符合 《中华人民共和国国家赔偿法》第二十一条的规定情形中“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关”故作出逮捕决定的夏邑县人民检察院应作为赔偿义务机关。

2020年3月19日，万某磊向夏邑县人民检察院递交国家赔偿申请书，申请国家赔偿。

3.关于商丘市中级人民法院赔偿委员会作出赔偿决定的合法事由

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十三、二十四、第二十五条的规定：赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定；赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内，向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

本案中，万某磊于2020年3月19日向赔偿义务机关夏邑县人民检察院递交国家赔偿申请书，申请国家赔偿。夏邑县人民检察院于2020年5月16日作出刑事赔偿决定书，决定不予赔偿。该决定符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二十三条中关于赔偿义务机关自收到申请之日起两个月内的期限规定，符合法律关于国家赔偿程序期限的规定。万某磊在收到赔偿决定书后于规定期限内向夏邑县人民检察院的上一级机关即商丘市人民检察院申请复议同样合法。商丘市人民检察院作为复议机关维持了不予赔偿的决定后，万某磊依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条的规定向商丘市人民检察院的同级人民法院即商丘市中级人民法院赔偿委员会申请国家赔偿，同样合法。商丘市中级人民法院于2020年10月29日作出的国家赔偿决定书符合该解释规定的期限。

4.关于万某磊国家赔偿内容的认定细则

2020年10月29日，商丘市中级人民法院赔偿委员会支持了万某磊的赔偿请求，作出国家赔偿决定书，决定如下：

一、撤销夏邑县人民检察院刑事赔偿决定书及商丘市人民检察院刑事赔偿决定书；

二、赔偿义务机关夏邑县人民检察院向万某支付限制人身自由赔偿金204235.75元；

三、赔偿义务机关夏邑县人民检察院在侵权行为影响的范围内，为万某消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，并向其支付精神损害抚慰金62000元。

（1）《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条规定：侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。最高人民法院于2020年5月18日下发通知，公布了自2020年5月18日起作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权的赔偿金标准为每日346.75元。故万某磊的人身自由赔偿金为346.75元*589天（实际羁押期限）=204235.75元，赔偿委员会认定的人身自由赔偿金准确无误。

（2）《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第二款规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

本案中，万某磊2017年12月8日经夏邑县人民检察院批准后被夏邑县公安局执行逮捕，后经辩护人靳祥钰律师辩护，夏邑县人民检察院于2019年12月3日作出不起诉决定书。情形符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，故商丘市中级人民法院作出的赔偿义务机关夏邑县人民检察院在侵权行为影响的范围内，为万某消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，并向其支付精神损害抚慰金62000元的决定准确无误。

结语及建议

本案是一起律师人员帮助公诉机关正确认定案件性质，准确判案的典型案件，辩护人最终达到了委托人被撤回起诉，无罪释放的辩护效果。

另外在本案结束后，委托人在辩护人的帮助下依法申请了国家赔偿。《国家赔偿法》以尊重和保障人权为原则，最根本的是要始终做到严格公正司法，杜绝侵犯公民、法人和其他组织合法权益行为的发生。同时，根据《国家赔偿法》的规定，因侵犯公民人身自由权、生命健康权，并造成公民精神损害严重后果的，应予给付精神损害抚慰金。本案中，侦查机关、检察机关未能对当事人的行为进行准确认定，对当事人采取了拘留、逮捕刑事强制措施，后经过靳祥钰律师辩护后，公诉机关因无法认定犯罪事实予以释放，应予国家赔偿。

本案典型意义在于，明确了精神损害及其严重后果的认定标准，对精神损害赔偿和消除影响、赔礼道歉等赔偿方式的适用参照将起到示范作用，以体现国家责任的公正性，维护司法的公信力。

建议刑事辩护人在今后履行辩护工作的过程中，在对罪名构成的要件了如指掌的基础上，要娴熟运用刑事法律规定，同时紧跟司法机关出台的关于相关赔偿标准的最新解释，充分维护好每一个当事人的合法权益，使法律真正的体现出应有的公平和公正。